Le statut de candidat potentiel à l’Union Européenne a été reconnu à l’Albanie en 2020. Les obligations qui découlent de ce pas important qui a été entrepris par l’Albanie sont énormes. Certaines de ces obligations que tous potentiels candidats a envers l’UE ont déjà commencées à être exécutées par les différents gouvernements albanais. Le plus important est bien sur la transposition du droit européen en droit interne. Ainsi, en ce qui concerne le droit d’auteur, l’Albanie s’est munie en 2016 d’une loi portant sur le droit d’auteur et les droits voisins. Le législateur a, d’emblée signifié que les principales directives couvrant la matière ont été transposées, par exemple les directives 2016/116/CE, 2004/48/CE, 2001/29/CE et 93/83/CEE, entre autres. De ce fait, l’Albanie s’est rapprochée des règlementations européennes en la matière et plus spécifiquement en ce qui concerne la communication au public des œuvres. Cela dit, certaines spécificités peuvent être entrevues en ce qui concerne la communication des œuvres audiovisuelles, en ce sens que dans pour genre d’œuvres et les contrats qui portent sur elle, des spécificités locales peuvent exister. De plus, nous ne pouvons laisser de côté le fait que le droit européen est changeant et s’adapte aux changements technologiques, et par conséquent, nous devons parler aussi de la Directive 2019/790, qui change la donne en matière de droit de propriété sur l’œuvre.

En droit albanais, pendant la période d’avant l’entrée en vigueur de la Loi 35/2016 concernant les droits d’auteurs et les droits voisins du droit d’auteur (« La Loi sur le droit d’auteur »), la communication publique était connue sous le terme de “përcjellje”, qui peut être traduit de manière fidèle comme « accompagnement », ou « envoi » mais qui de fait, est plus assimilé au verbe ou « transmettre » et aussi « mise à disposition ». De manière générale, le terme albanais “përcjellje” doit être assimilé au terme de représentation, même si le droit albanais ne connait pas la division représentation/reproduction comme c’est le cas en droit français. Que ce soit la communication de l’œuvre ou l’équivalent en albanais “përcjellje”, l’accent est mis sur le public et la représentation de l’œuvre et non sur l’acte de reproduction de l’œuvre, ce qui bien sûr, n’entre pas dans le cadre du sujet traité par cet article. Précisons toutefois que le terme “përcjellje” subsiste dans la nouvelle loi, en s’analysant comme, de fait, la communication de l’œuvre vers le public, en apportant ainsi une sorte de confusion inutile : il aurait été plus judicieux d’utiliser le terme « communication ».

La communication de l’œuvre au public est soit directe, soit indirecte. L’on parle de communication directe lorsqu’il y a une unité de temps et de lieu entre l’action de communiquer et l’action de recevoir l’œuvre (comme par exemple les concerts ou les représentations dramatiques. Alors que dans la communication indirecte, l’unité espace-temps n’existe pas et l’œuvre, avant qu’elle soit communiquée, se trouve matériellement fixée sur un support[1], pour être ainsi utilisée par l’utilisateur à un moment et à un endroit déterminé par lui ou par la personne qui communique l’œuvre, par les fournisseurs de services médiatiques ou les distributeurs de films, dans le cas du cinéma.

La loi sur le droit d’auteur définit les œuvres audiovisuelles comme « les films cinématographiques, la télévision, les films d’animation, les publicités ou autres films, les clips musicaux, les documentaires, les émissions de télévision et les graphismes, ainsi que les autres œuvres audiovisuelles, exprimées par séquence d’images animées interconnectées, avec ou sans son, quelle que soit la nature du support dans lequel elles sont fixées. »[2] La définition est assez exhaustive et, au regard des types d’œuvres qu’elle comprend, nous sommes en mesure de saisir quelles sont les caractéristiques d’une œuvre audiovisuelle. Il s’agit ainsi, d’œuvres qui ont un dynamisme propre (P-Y Gautier, 2019, 103), qui consiste en la production d’images et des sons[3] et qui se caractérisent généralement par la participation de plusieurs co-auteurs qui ont contribué à sa création.[4] L’affichage des images et du son doivent être intégrés (I. Stamatoudi, 2007, 187) dans un tout, de manière à ce que l’utilisateur perçoive l’œuvre dans son ensemble, malgré le fait qu’il s’agisse de la somme de plusieurs créations.

Après avoir donné la définition des œuvres audiovisuelles, nous allons étudier les aspects juridiques concernant leur communication et l’impact des nouvelles technologies sur ces aspects.

i. La publication de l’œuvre

Dans ce cadre technologique diversifié de communication publique de l’œuvre, la question du droit d’auteur sera soulevée (comme toujours). Plus précisément, la question du consentement de l’auteur de l’œuvre sera posée, en relation avec la diffusion de son œuvre : quel sera l’effet du consentement ?

Il faut garder à l’esprit l’idée que l’auteur, en tant que créateur de l’œuvre, doit être en mesure de déterminer lui-même le mode de diffusion de son œuvre. Ce principe découle du concept accepté par notre droit selon lequel il existe un lien fort entre l’auteur et l’œuvre, grâce auquel c’est l’auteur lui-même qui sera la sujet qui déterminera le sort de l’œuvre : sera-t-elle publiée et par quel moyen?[5] La législation albanaise prévoit cette possibilité dans le cadre du droit non patrimonial (moral) de l’auteur, appelé droit de divulgation (en albanais, droit de mettre l’œuvre à la disposition du public).[6] Dans ce contexte, à travers ce droit, l’auteur mettra l’œuvre en contact avec le public (P-Y Gautier, 2019, 211). Ce droit découle de la relation double que l’auteur entretient avec l’œuvre : à la fois affective et patrimoniale. La décision de rendre l’œuvre publique apparaît à travers tout acte démontrant la volonté de l’auteur de rendre l’œuvre publique. Il est entendu que la volonté [de l’auteur] ne doit pas être équivoque et, par conséquent, en cas de conflit, le tribunal doit tenir compte de toutes les circonstances de fait (M Bruguière, J-M Vivant, 2009, 296).

Le droit de divulgation, en tant que droit personnel de l’auteur, peut être un motif de blocage de l’exécution d’une obligation contractuelle.[7] Ainsi, dans le cadre d’un contrat de commande, un peintre serait dans l’obligation de livrer au client, dans le délai imparti, sa création artistique. Cependant, si l’auteur ne souhaite plus livrer son œuvre et restitue par conséquent les sommes au client, il ne peut être obligé d’exécuter l’obligation, c’est-à-dire de livrer l’œuvre. Dans ce cas, le client peut réclamer des dommages et intérêts pour non-exécution de l’obligation contractuelle (M Bruguière, J-M Vivant, 2009, 298). La conclusion du contrat de commande par l’auteur d’une œuvre n’exprime pas de manière principale l’idée qu’il entend la rendre publique, mais davantage l’idée qu’il doit la créer. En ce sens, nous voyons que le droit moral se situe d’un point de vue hiérarchique (E. Bertrand, A. Manga , 1999, 334) au-dessus du droit de propriété sur l’œuvre. Ceci est la vision qui prédomine dans le droit continental et albanais, et c’est cette vision qui justifie l’existence du droit moral, et qui peut mettre en échec l’application du droit des contrats (M Bruguière, J-M Vivant, 2009, 362).

En fait, la détermination du type de contrat est essentielle pour déterminer la volonté de l’auteur de rendre l’œuvre publique. Par exemple, la signature d’un contrat d’utilisation de l’œuvre, ou un contrat portant sur des œuvres audiovisuelles, constituera une acceptation volontaire de l’auteur de divulguer son œuvre (P-Y Gautier, 2019, 232). Ainsi, l’exploitation de l’œuvre signifie non seulement la création d’une œuvre, mais aussi sa livraison au profit du producteur afin qu’elle soit exploitée économiquement par ce dernier.[8] En raison de la spécificité de ces contrats portant sur les œuvres audiovisuelles, elles représentent une entorse au principe général selon lequel l’auteur doit donner son autorisation pour chaque mode d’utilisation de l’œuvre et pour le moment de sa mise à la disposition du public.[9]

À première vue, il semblerait que la loi sur le droit d’auteur contienne deux dispositions contradictoires. Ainsi, d’une part « l’auteur a le droit de décider du moment et du lieu ainsi que de la manière dont il souhaite faire connaître l’œuvre au public pour la première fois[10] » et d’autre part « les auteurs seront considérés comme ayant cédé aux producteurs de films, exclusivement et sans restrictions[11], leurs droits patrimoniaux sur l’œuvre audiovisuelle […].[12] » Le transfert illimité et exclusif des droits patrimoniaux de l’auteur vers le producteur se fait parce que le producteur a l’intention de publier l’œuvre, un acte qui représente son obligation envers l’auteur mais aussi, et ce qui est logique, le retour de son investissement économique (H Raizon, 2015, 156). En ce sens, la loi prévoit le moment de l’achèvement de l’œuvre, l’interdiction faite à l’auteur de la détruire[13] et de la modifier, sans avoir obtenu préalablement l’accord du producteur et du réalisateur. [14] L’esprit du contrat audiovisuel, tel que défini par la loi albanaise, est que l’œuvre est créée pour être publiée, ce qui s’illustre assez bien avec l’obligation du producteur de distribuer l’œuvre dans un délai d’un an à compter de la date de sa réalisation, la violation de cette règle peut constituer un motif pour l’auteur de résilier le contrat[15]. S’il était admis que le droit de divulgation resterait entre les mains de l’auteur, le producteur serait pris entre deux feux : d’une part, il serait mis en difficulté à cause de son l’obligation de respecter le droit de divulgation appartenant à l’auteur, c’est-à-dire ne pas le publier si l’auteur le demande, et d’autre part, il pourrait se trouver sous la pression de l’auteur afin qu’il mette tout en œuvre pour publier l’œuvre le plus tôt possible. Cette contradiction est un argument en plus à l’appui de l’idée déjà acceptée, selon laquelle le droit de divulgation, bien qu’il soit un droit moral de l’auteur, sera mis en échec dans le cadre des contrats audiovisuels.

Cependant, une solution a été apportée par la loi sur le droit d’auteur et qui coupe court au débat relativement à la position du droit moral dans une relation contractuelle portant sur une œuvre audiovisuelle ; ainsi, la loi dispose qu’une œuvre protégée par le droit d’auteur sera considérée comme « connue » du public si elle est mise à la disposition du public avec le consentement du titulaire du droit d’auteur.[16] L’expression « titulaires de droits » comprend également le bénéficiaire d’un contrat d’œuvre audiovisuel, qui, en l’occurrence, sera le producteur.

ii. L’exploitation de l’œuvre

Comme indiqué ci-dessus, le droit de divulgation sera limité ou mis en échec par la conclusion d’un contrat portant sur une œuvre audiovisuelle. Cela se produit parce qu’à travers ce contrat, l’auteur se « dépouille » volontairement (H Raizon, 2015, 23), des prérogatives de contrôle de l’œuvre, afin de la rendre exploitable par le cocontractant de l’auteur. Son exploitation sera assurée par le producteur, par le biais du contrat audiovisuel.

En vertu de ce contrat, le producteur acquiert tous les droits patrimoniaux des auteurs, afin d’utiliser leurs contributions dans la mesure nécessaire à la réalisation de l’objet du contrat.[17] Ainsi, ce contrat donne au producteur le droit d’exploiter l’œuvre audiovisuelle. Étant donné qu’il y a plusieurs coauteurs[18] en face du producteur, il a été jugé raisonnable de donner au producteur la possibilité d’être le titulaire de l’intégralité des droits patrimoniaux, afin d’exploiter facilement l’œuvre (C Caron, 2013, 419).

L’exploitation de l’œuvre par le producteur sera complète, exclusive et sans restriction, car l’auteur, en vertu de ce contrat, lui cédera tous les droits patrimoniaux, y compris ceux relatifs à la traduction et les transformations de l’œuvre.[19]

Dans ces conditions, le producteur conclura des accords avec des tiers, par exemple des distributeurs d’œuvres, des fournisseurs de services de médias audiovisuels, des OTT, des fournisseurs IPTV, etc. Bien sûr, les obligations pèseront sur le producteur car c’est lui qui sera le bénéficiaire direct de l’exploitation de l’œuvre (C Caron, 2013, 424).

Le transfert des droits patrimoniaux au profit du producteur, de manière exclusive et sans restriction, est une exception au principe général de la cession du droit d’auteur, selon lequel l’objet du contrat doit être bien précisé : en d’autres termes, l’auteur doit savoir ce qu’il va céder, et de manière bien déterminée (C Caron, 2013, 376). Les contrats qui prévoient un transfert complet et inconditionnel des droits, selon la loi sur le droit d’auteur, sont également reconnus en droits étrangers, et certains d’entre eux vont même plus loin, comme dans le cas des États-Unis, avec le mécanisme du work made for hire. Ainsi, à la signature d’un tel contrat, le producteur sera automatiquement reconnu comme l’auteur de l’œuvre (M LaFrance, 2008, 61). Un tel mécanisme n’est pas prévu par la loi sur le droit d’auteur. Bien que l’auteur cède pleinement ses droits patrimoniaux, la différence avec le système américain est importante car, contrairement à ce dernier, dans le système européen, l’auteur préservera le lien avec l’œuvre. Cela résulte clairement des dispositions de la loi relatives au droit que préserve les coauteurs de transformer l’œuvre ultérieurement, d’utiliser leur contribution de manière individuelle et au droit de recevoir une rémunération équitable dans le cadre de la location de vidéogrammes d’œuvres.[20] L’auteur ne peut renoncer à ces droits. Outre ces droits à caractère économique, l’auteur, même après avoir conclu un accord avec un producteur, ne peut renoncer à ses droits moraux (ou du moins, pas à tous ces droits moraux).[21] En ce sens, la loi sur le droit d’auteur se distingue de la loi américaine et est conforme aux différents droits européens et à la jurisprudence de la CJUE. Cette dernière, dans une décision très importante de 2012, a décidé que « que le droit de l’Union doit être interprété en ce sens qu’il laisse la faculté aux États membres d’établir une présomption de cession, au profit du producteur de l’œuvre cinématographique, des droits d’exploitation de l’œuvre cinématographique tels que ceux en cause au principal (droit de diffusion par satellite, droit de reproduction et tout autre droit de communication au public par voie de mise à disposition), pourvu qu’une telle présomption ne revête pas un caractère irréfragable qui exclurait la possibilité pour le réalisateur principal de ladite œuvre d’en convenir autrement ».[22]

Pour ces types d’œuvres, une telle cession exclusive est nécessaire pour une raison purement économique. Nous sommes ici dans le cadre d’un « contrat social » selon lequel, il est dans l’intérêt commun que tous (c’est-à-dire les co-auteurs de l’œuvre) acceptent une limitation de l’exercice d’une partie de leurs droits (P-Y Gautier, 2019, 262), afin d’assurer un plus grand avantage. Ainsi, si la charge principale du point de vue économique incombe au producteur, il devrait disposer des moyens juridiques nécessaires pour assurer le retour sur son investissement. En ce sens, le contrat d’œuvres audiovisuelles doit être considéré comme une exception réglementée par la loi, c’est à dire de l’application du principe de clarté et de suffisance de la nature de l’exploitation de l’œuvre[23], dont l’absence pourra conduire à la demande de résiliation du contrat. [24]

Ainsi, l’auteur doit savoir ce dont il cédera par le contrat, non pas parce que cela est automatiquement requis par la loi (il s’agit d’un transfert global de droits patrimoniaux), mais parce qu’il doit disposer des informations nécessaires, c’est-à-dire fournies par son cocontractant, car ceci est essentiellement lié à la rémunération du au droit d’auteur.

– L’auteur doit connaitre l’ampleur de la cession. L’obligation d’information au profit de l’auteur concernant les droits qui vont être cédé ainsi que les modalités techniques d’utilisation de l’œuvre n’est pas prévue dans les dispositions qui parlent pour les œuvres audiovisuelles, mais se retrouve dans les dispositions qui parlent des contrats de droit d’auteur en général. Ainsi, le contrat [de l’auteur] doit prévoir, entre autres, sa forme, son étendue et son mode d’utilisation.[25] Nous pensons que, bien que les œuvres audiovisuelles aient leurs dispositions spéciales dans la loi, certaines de ces dispositions des contrats d’auteur en général devraient également s’appliquer à ces contrats spéciaux. Tous les droits qui seront transférés ainsi que toute technologie qui sera utilisée (c’est-à-dire toute façon d’utiliser l’œuvre), à partir du moment où elle est transmise à un nouveau public, doivent être prévus dans le contrat.[26] Les formes, moyens et technologies[27] prévus par la cession globale des droits, bien que prévues par la loi, doivent être mentionnées dans le contrat de manière claire et exhaustive. L’obligation d’information est en fait un dérivé du principe général du droit d’auteur, qui peut se résumer par l’expression : « ce qui n’est pas expressément concédé est automatiquement retenu » (P-Y Gautier, 2019, 588).

Les modes d’exploitation qui seront prévus dans le contrat sont ceux qui seront connus au moment de la conclusion du contrat. Par exemple aujourd’hui, l’inclusion dans le contrat de publication de l’œuvre via Internet ou des fournisseurs de médias utilisant Internet (OTT) ne pourra être mise en discussion. Ce sont des innovations technologiques qui font déjà partie intégrante de la norme technologique actuelle (M Bruguière, J-M Vivant, 2009, 542). Bien entendu, le contrat sur les œuvres audiovisuelles peut avoir une portée très étendue et ceci aurait pour conséquence l’inclusion des outils et des technologies qui n’existent pas au moment de sa conclusion. Cela serait contraire aux dispositions de la loi, selon lesquelles le transfert du droit d’auteur est limité à certains droits, un territoire et une période de temps, expressément définis dans l’accord ou le contrat.[28] Cette disposition découle des contrats de l’auteur en général, mais nous pensons qu’elle devrait également servir de cadre aux contrats portant sur les œuvres audiovisuelles, car cette disposition sert à informer l’auteur des droits qu’il transmettra à travers le contrat. Par exemple, dans le cadre des offres sur sa plateforme, Netflix (pour ne citer que l’une des plateformes) conclut des accords avec des producteurs de télévision ou de films pour déterminer les œuvres qui feront partie de cette plateforme.[29] Il appartiendra aux producteurs de conclure des accords avec les auteurs pour renégocier leurs contrats, afin de prévoir cette nouvelle communication de l’œuvre au public, s’ils ne sont pas encore prévus dans le contrat. Ceci, comme indiqué ci-dessus, est lié à un autre élément très important, celui de rémunérer l’auteur.

– La rémunération de l’auteur. Selon la loi sur droit d’auteur, l’auteur bénéficie du droit à une rémunération pour chaque manière d’utiliser l’œuvre, calculée au prorata du revenu total qui en découle.[30] Cependant, en ce qui concerne la proportionnalité du calcul des recettes, la loi ajoute que les parties peuvent en convenir autrement[31], ce qui signifie qu’elles peuvent convenir que la rémunération pourra prendre la forme d’un montant fixe (P-Y Gautier, 2019, 262). Si la rémunération est fixe, elle devra prendre en compte toutes les formes d’exploitation de l’œuvre. En fait, ce type de rémunération peut aller à l’encontre des intérêts de l’auteur, en particulier lorsque l’œuvre est utilisée pendant une longue période et d’une autre manière qui n’était probablement pas prévue à l’origine dans le contrat. Le calcul proportionnel à l’avantage de suivre l’œuvre partout où elle sera mise en circulation. Dans ces circonstances, force est de reconnaître que la position de l’auteur dans notre droit peut ne pas être aussi confortable. La pratique internationale concernant une rémunération juste et équitable devra servir d’exemple à l’Albanie, afin que les organismes compétents soient en mesure d’apprécier réellement le rôle des créateurs. Une option pourrait être de fixer des pourcentages en fonction des différents paramètres, qui peuvent être fixés par les organes compétents ou par les organismes de gestion collective (ou agences collectives), dans les deux cas après une discussion publique.[32] Ainsi, la détermination des pourcentages peut se faire soit par des accords entre parties prenantes, soit par décision des pouvoirs publics. Cependant, il faut noter que cela ne résout pas le problème de la rémunération des auteurs pour les films programmés sur des plateformes étrangères, comme Netflix.

Ainsi, ce dernier a mis en place une pratique selon laquelle pour de nombreuses œuvres faisant partie de cette plateforme, la rémunération sera fixe, ce qui pourrait se traduire par une rémunération imparfaite et injuste pour l’auteur et les interprètes. Cependant, avec la directive 2019/790, Netflix, ainsi que les nouvelles plateformes, ont déjà été contraints d’engager des négociations avec les ayants droit,[33] afin de prévoir une rémunération plus proportionnée et qui réponderait à une meilleure visibilité des œuvres. Cela signifie que le pouvoir de négociation des titulaires de droits est proportionnel au succès du de l’œuvre.

iii. L’utilisation des œuvres par les tiers

Pour qu’une œuvre puisse être utilisée par des tiers, l’utilisation doit être faite en application des contrats conclus avec les ayants droit ou en application d’une disposition légale permettant l’utilisation de l’œuvre. En principe, les utilisations ne peuvent être légales si elles ne sont pas autorisées par les ayants droit : ce qui est logique pour un droit de propriété. Cependant, certains cas exceptionnels permettent à des tiers d’utiliser l’œuvre même sans l’autorisation du titulaire du droit. Ce sont les cas prévus par la loi sur le droit d’auteur et sont fondés sur les dispositions de la directive 2001/29.[34]

Ces exceptions organisent une sorte d’expropriation légale du titulaire du droit d’auteur ou du titulaire du droit. Dans ce contexte et sur la base de la Directive 2001/29, l’utilisation de l’œuvre par les utilisateurs est tolérée et organisée par notre droit, compte tenu de l’intérêt public[35], de l’importance du développement technologique[36] ou de la liberté individuelle d’utiliser l’œuvre dans un contexte strictement personnel. [37]

Toute autre utilisation, pour être licite, nécessite l’accord préalable de l’auteur ou du détenteur des droits d’auteur. Bien entendu, cela vaut également pour la communication des œuvres au public, qui comprend également la communication publique des œuvres audiovisuelles. Il s’agit d’un droit à caractère préventif, qui vise à dissuader les utilisateurs d’œuvres de commettre l’acte de communication d’œuvres au public, sans autorisation.[38]

L’utilisation de l’œuvre par des tiers se fera par le biais de contrats qui, en termes généraux, entrent dans la catégorie des contrats d’utilisation. Par leur intermédiaire, l’auteur ou le titulaire des droits, dans le cadre d’un contrat portant sur les œuvres audiovisuelles, autorisera un producteur de spectacles, un fournisseur de services médiatiques, un distributeur de films dans les cinémas, la mise en ligne d’une œuvre ou tout autres utilisations qui a pour but la communication de l’œuvre (M Bruguière, J-M Vivant, 2009, 529). La personne autorisée ne bénéficie que du droit d’utiliser l’œuvre et non pas de transférer les droits, [39] selon les conditions définies dans le contrat.

Mais toute utilisation de l’œuvre ne découlera pas forcement d’un contrat. Il peut y avoir des utilisations pour lesquelles l’auteur ou le titulaire du droit d’auteur, d’une part, n’a pas donné d’autorisation et, d’autre part, l’utilisateur pense avoir agi dans les limites de la loi. Dans ce cas, il est important de se pencher sur les critères de communication de l’œuvre au public, pour comprendre quelle utilisation est autorisée et laquelle ne l’est pas. En effet, mis à part la notion de l’autorisation préalable, tant la loi sur le droit d’auteur que la directive 2001/29 ne précisent pas les critères de communication de l’œuvre au public, à la lumière desquels une utilisation sera licite ou non. [40] La Cour de justice de l’UE a apporté les éclaircissements nécessaires par sa jurisprudence.

Selon la Cour, le concept de communication de l’œuvre au public englobe deux éléments cumulatifs, à savoir « un acte de communication » d’une œuvre et la communication de cette dernière à un « public ».[41] En ce qui concerne le premier élément, à savoir l’acte de communication, afin d’être en présence d’un tel acte, il suffit, en particulier, qu’une œuvre soit mise à disposition du public de telle sorte que les personnes qui en font partie puissent avoir l’accès à l’œuvre, sans avoir à déterminer s’ils utilisent ou non cet accès.[42] Si l’œuvre est mise à disposition du public plusieurs fois, par le biais de diffusions et de retransmissions, par des moyens (internet, télévision) et technologie (satellite, câble) spécifiques, chacun de ces moyens et techniques doit être, en principe, individuellement autorisé par l’auteur de l’œuvre en cause (L Guibault, J P Quintais, 2014, 10). S’agissant du deuxième élément, à savoir que l’œuvre est effectivement communiquée au public, la jurisprudence de la Cour définit le «public» comme un nombre indéfini de destinataires potentiels, qui comprend un nombre relativement important de personnes.[43] Relativement à ce dernier, la loi sur le droit d’auteur prévoit certains critères qui peuvent aider à le définir plus précisément et qui concernent « les personnes étroitement liées au cercle familial ou ayant d’autres relations personnelles avec l’auteur ».[44]

Dans ce contexte, un utilisateur d’une œuvre, commet un acte de communication, selon les critères de définition mentionnés ci-dessus, sera en violation du droit d’auteur s’il n’a pas obtenu le consentement des titulaires des droits, car il remplira les deux conditions cumulatives : d’une part, l’utilisateur effectuera un acte de communication de l’œuvre, et d’autre part, il s’adressera à un public qui n’est pas le public visé par le titulaire des droits.[45]

iv. L’utilisation de l’œuvre par les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne (content provider)

Jusqu’à présent, la question a été abordée dans le cadre des réglementations normatives classiques du droit d’auteur. Nous avons évoqué les droits de l’auteur et les relations contractuelles avec les utilisateurs, dans le cadre des échanges à caractère civil de transfert de propriété.

L’impact de la technologie sur les principes juridiques est indéniable et de nombreuses preuves en ont été fournies, en particulier ces dernières décennies avec le processus de numérisation et du développement de l’Internet. Ceci est particulièrement visible dans le domaine du droit d’auteur[46].

Un tel effet a été mis en évidence très tôt. Il suffit de se référer au Livre vert rédigé par la Commission européenne en 1995, pour comprendre l’adaptation du droit d’auteur aux innovations technologiques. Ainsi, selon ce document, « si l’on se place dans une perspective historique, c’est toute l’histoire du droit d’auteur et des droits voisins qui peut se résumer en une série de réactions, d’adaptations, parfois même précipitées, de l’environnement juridique à des évolutions techniques. »[47] Dans cette optique, le Livre vert a ouvert la voie à l’adoption de la directive 2001/29 et de la directive sur le commerce électronique [48]. La première a réussi à faire une adaptation du droit d’auteur dans la société de l’information tandis que la seconde a juridiquement pose les jalons des règles régissant les intermédiaires techniques et leur responsabilité. Naturellement, l’évolution des principes juridiques ne s’est pas arrêtée avec ces directives, car l’évolution technologique ne peut se contenter de règles juridiques figées.

La directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil[49] tend à adapter les normes juridiques au développement technologique de cette dernière décennie. L’une des nouveautés de la directive 2019/790 est la définition juridique des plus grands acteurs aujourd’hui de l’environnement numérique qui sont les fournisseurs de services de réseaux sociaux – selon la directive, les fournisseurs de services de partages de contenues en ligne (Facebook, Twitter, Youtube). En vertu de la présente directive, les fournisseurs de services de partages de contenues en ligne sont des fournisseurs de services de la société de l’information dont le principal objectif est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité substantielle d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés téléchargés par les utilisateurs, [activités] qu’il organise et promeut dans un but lucratif. [50]

La définition juridique des prestataires de services susmentionnés crée une nouvelle catégorie d’acteurs qui ne peuvent être ni classés comme faisant partie des acteurs ayant la responsabilité éditoriale[51] du contenu qu’ils publient sur le réseau (et dont ils ont une responsabilité juridique directe) ni dans le cadre d’intermédiaires techniques, profitant d’une exonération de responsabilité sous conditions en ce qui concerne les contenus circulant sur leurs réseaux.[52] Les fournisseurs de services au titre de la directive 2019/790 seront automatiquement responsables des contenus que les utilisateurs (ou abonnés) partagent des œuvres protégées. Cela résulte également du contenu des dispositions de la directive, selon lesquelles : « Les États membres prévoient qu’un fournisseur de services de partage de contenues en ligne effectue un acte de communication au public ou un acte de mise à disposition du public aux fins de la présente directive, lorsqu’ils donnent au public l’accès aux œuvres protégées par le droit d’auteur ou à d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs ». [53]

Cela signifie qu’indépendamment du fait que l’utilisateur (c’est-à-dire l’abonné) distribue une œuvre protégée sur son profil, la communication publique de l’œuvre sera considérée comme ayant été effectuée par le fournisseur de services en question. L’objet qui sera partage par les utilisateurs sur ces plateformes revêt une importance particulière, car en fonction du type d’objet, il y aura soit exonération de responsabilité, en application de la directive sur le commerce électronique et de la loi sur le commerce électronique, soit il y aura application de la directive 2019/790, et dans ce cas, l’exonération ne jouera pas.  Dans ce cas, s’agissant des objets qui sont des œuvres protégées par le droit d’auteur, le fournisseur sera confronté à deux options : soit faire cesser toute diffusion d’œuvres protégées par les utilisateurs à partir du moment où elles seront partagées, si l’utilisateur n’a pas le droit ou n’est pas autorisé à le faire[54], en vertu de la directive 2019/790. Les conditions en question consistent à obtenir l’autorisation des ayants droit et à les rémunérer.[55] La rémunération peut se faire sur la base de contrats conclus entre les fournisseurs et les titulaires de droits, mais la directive 2019/790 dicte une autre manière, celle des licences globales, lesquelles seront gérées par des agences collectives. Ainsi, en vertu de la directive 2019/790, les agences collectives qui ont délivré une autorisation ou une licence d’utilisation des œuvres qu’elles gèrent peuvent également couvrir la gestion d’œuvres pour lesquelles ces agences collectives ne sont pas autorisées à gérer des œuvres par leurs ayants droit.[56] Ces agences seront présumées représenter ces auteurs, à condition que l’autorisation qui devra être délivrée par le titulaire des droits « s’avère onéreuse et difficile à mettre en œuvre. »[57] Dans ce contexte, ces agences collectives concluront des accords avec des fournisseurs de services de diffusion de contenu en ligne pour négocier la rémunération des auteurs ou des titulaires de droits d’auteur même s’ils ne sont pas autorisés à le faire. En tous les cas, les titulaires de droits qui n’ont pas autorisé l’organisme à octroyer la licence peuvent à tout moment, facilement et de manière effective, exclure leurs œuvres ou autres objets protégés du mécanisme d’octroi de licences.[58] Mais, comme on peut le comprendre, la logique est inversée: l’expropriation sera la norme, la protection de la propriété viendra ensuite.

La directive 2019/790 offre d’autres garanties, mais il faut dire que ce type d’expropriation est un indicateur très clair de l’évolution du droit d’auteur et de l’impact que la société de l’information a sur lui et sur les relations classiques de propriété.

OS

[1] Dans la terminologie juridique étrangère, il est également connu sous le nom « d‘aspect mécanique », bien que le terme “mécanique” semble un peu anachronique aujourd’hui ; cependant, il sert à montrer que l’œuvre, pour être mise à la disposition du public, elle doit passer par une fixation matérielle sur un support donne

[2] Article 95 de la loi sur le droit d’auteur

[3] Ce n’est pas un critère nécessaire, il suffit de se rappeler des films muets.

[4] Le débat sur l’inclusion des œuvres multimédias dans la définition des œuvres audiovisuelles reste ouvert. Si les œuvres audiovisuelles sont conditionnées par l’obligation pour les co-auteurs de terminer l’œuvre (article 101 de la loi sur le droit d’auteur), les créations multimédias ont l’interactivité comme élément distinctif. Cela signifie que leurs créateurs, comme leurs utilisateurs, peuvent intervenir une fois la création multimédia terminée. Cependant, il existe de nombreux exemples où les deux sont étroitement liés – par exemple la série Netflix Black Mirror – et cela pourrait bientôt conduire à une révision de la définition des œuvres multimédias.

[5] Article 21 de la loi sur le droit d’auteur

[6] Avec le droit à la paternité (article 22 de la loi sur le droit d’auteur), le droit à l’honneur, la personnalité et la réputation (article 23 de la loi sur le droit d’auteur) et le droit de retrait (article 25 de la loi sur le droit d’auteur).

[7] Cela découle de la nature même du droit moral, clairement énoncée à l’article 11 bis de la Convention de Berne.

[8] Article 99(3) de la loi sur le droit d’auteur. Il est à noter qu’en droit français, en ce qui concerne les contrats audiovisuels, le droit de rendre l’œuvre publique ne s’appliquera pas aux cas de contrats audiovisuels. (Article L.132-24 du Code français de la Propriété Intellectuelle). Aussi, dans le droit américain, ce droit sera inscrit dans le cadre du transfert de droits en vertu du droit américain. (public distribution right – Mary LaFrance, Copyright Law, Thomson West, 2008, page 189).

[9] Il faut cependant admettre que l’exclusion est devenue la règle, du fait du développement massif de la diffusion des œuvres.

[10] Article 21(1) de la loi sur le droit d’auteur

[11] Dans ce contexte, il ne peut y avoir de « renonciation » complète des droits patrimoniaux sans renoncer également au droit de déterminer comment l’œuvre sera publiée, y compris les aspects technologiques de sa publication.

[12] Article 99(2) de la loi sur le droit d’auteur

[13] Article 101(1) de la loi sur le droit d’auteur

[14] Article 101(3) Id

[15] Article 102(1) Id

[16] Article 4(1) de la loi sur le droit d’auteur

[17] Article 99(3) de la loi sur le droit d’auteur

[18] Article 97(1) Id: “1. Les personnes ci-dessous seront réputés comme co-auteurs de l’œuvre audiovisuelle : a) le réalisateur principal, qui sera considéré comme l’auteur de l’œuvre ou comme l’un de ses auteurs ; b) l’auteur du scénario ; c) l’auteur du dialogue ; ç) le compositeur de l’œuvre musicale (avec ou sans texte), créée spécialement pour l’œuvre audiovisuelle ; d) l’auteur de l’adaptation ; dh) le directeur de caméra.” Note : dans certains pays, les auteurs d’œuvres musicales ne font pas partie de la co-auteur (article 132-24 du Code français de la Propriété Intellectuelle). La raison en est que ces types d’œuvres peuvent connaître une utilisation autonome par rapport à l’œuvre audiovisuelle. Dans ce cas, leur utilisation sera la prérogative de l’agence collective qui a pour objet l’administration des œuvres musicales.

[19] Article 99(2) de la loi sur le droit d’auteur.

[20] Article 99(4) de la loi sur le droit d’auteur.

[21] Malgré la contractualisation toujours croissante du droit moral.

[22] CJEU, C-277/110, 9 février 2012, Luksan v. Van der Let, paragraphe 87. Le contenu de l’article 99 de la loi sur le droit d’auteur est conforme à cette conclusion.

[23] Article 48(5) de la loi sur le droit d’auteur

[24] Article 48(6) Id

[25] Article 48(2) Id

[26] A comparer avec l’article 131-3 du Code français de la Propriété Intellectuelle : “La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée. Lorsque des circonstances spéciales l’exigent, le contrat peut être valablement conclu par échange de télégrammes, à condition que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité conformément aux termes du premier alinéa du présent article. Les cessions portant sur les droits d’adaptation audiovisuelle doivent faire l’objet d’un contrat écrit sur un document distinct du contrat relatif à l’édition proprement dite de l’œuvre imprimée. Le bénéficiaire de la cession s’engage par ce contrat à rechercher une exploitation du droit cédé conformément aux usages de la profession et à verser à l’auteur, en cas d’adaptation, une rémunération proportionnelle aux recettes perçues.”

[27] Via le satellite, cable, OTT, IPTV…

[28] Article 45(3) de la loi sur le droit d’auteur

[29] https://www.investopedia.com/articles/investing/062515/how-netflix-pays-movie-and-tv-show-licensing.asp

[30] Première phrase de l’article 100(1) de la loi sur le droit d’auteur

[31] Seconde phrase, Id

[32] https://w.sacd.fr/la-r%C3%A9mun%C3%A9ration-des-auteurs-en-t%C3%A9l%C3%A9vision-cin%C3%A9ma-radio-web

[33] Voir l’exemple de la série allemande “Dark” – https://www.cinemablend.com/television/2492728/why-netflixs-new-agréement-to-pay-royalties-to-some-creators-is-such-a-huge-deal

[34] Article 5 de la directive 2001/29.

[35] Articles 75, 76, 77, 78 et 80 de la loi sur le droit d’auteur

[36] Article 92 Id (Reverse engineering)

[37] Article 72 Id

[38] CJEU, 7.8.2018 C-161/17, Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff, paragraphe 29

[39] Cela pose la question des licences Creative Commons, par lesquelles les utilisateurs sont autorisés à modifier l’œuvre, ce qui dépasse clairement la simple utilisation. Mais comme partout, et dans le droit d’auteur, la liberté contractuelle est très large (un exemple illustratif peut être trouvé dans: http://juritek.al/2020/05/22/historia-e-nje-huazimi/)

[40] Article 29 de la loi sur le droit d’auteur fournit une liste exhaustive des actes qui constituent la communication de l’œuvre au public, mais ne fournit pas les critères pour la définition juridique de cette communication.

[41] CJEU, 16.3.2017, C-138/16, paragraphe 22

[42] CJEU, 13.2.2014, C-466/12 (Svenson e.a.), paragraphe 19

[43] Id., paragraphe 21

[44] Article 4(2)(a) de la loi sur le droit d’auteur

[45] Voir CJEU 8.9.2016, C-160/15, GS Media, en rapport avec la notion de nouveau public.

[46] L’influence des nouvelles technologies sur le droit d’auteur, Observatoire européen de l’audiovisuel, Strasbourg, France – https://rm.coe.int/1680783da6

[47] «Si l’on se place dans une perspective historique, c’est toute l’histoire du droit d’auteur et des droits voisins qui peut se résumer en une série de réactions, d’adaptations, parfois même précipitées, de l’environnement juridique à des évolutions techniques» (Le Livre vert sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, du 19.7.1995 de la Commission européenne, page 24), en continuant : « Le régime du droit d’auteur et des droits voisins actuel est le produit d’une réflexion et d’une expérience acquises dans le cadre d’un environnement technologique basé sur la technique analogique. Il est également issu d’un système dans lequel le cloisonnement des marchés nationaux et le caractère relativement limité de la circulation de certains types d’œuvres avaient permis d’asseoir solidement la notion de territorialité de la protection par le droit d’auteur et les droits voisins, ainsi que des règles et des mécanismes d’exploitation qui s’ensuivaient ».

[48] Directive 2000/31/CE, 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »)

[49] Directive 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE. Cette directive a été adoptée au milieu de nombreuses controverses auxquelles sont confrontés les partisans du nouveau modèle économique qui promeut cette directive et les intérêts des utilisateurs. (https://www.franceculture.fr/numerique/droits-dauteur-ce-qui-change-avec-la-nouvelle-directive-européenne)

[50] Article 2(6) de la directive 2019/790

[51] Une définition similaire se trouve dans l’article 3, paragraphe 22, de la loi 97/2013 sur les médias audiovisuels en République d’Albanie

[52] Selon les critères définis dans la directive sur le commerce électronique et la loi sur le commerce électronique : […]

[53] Article 17(1) de la directive 2019/790

[54] En outre, lorsque des œuvres ou autres objets protégés non autorisés spécifiques sont rendus disponibles sur des services de partage de contenus, y compris et indépendamment du fait que les meilleurs efforts ont été fournis ou non pour éviter cette situation et indépendamment du fait que les titulaires de droits ont ou non fourni les informations pertinentes et nécessaires au préalable, les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne devraient être responsables des actes non autorisés de communication au public d’œuvres ou autres objets protégés si, après avoir reçu une notification suffisamment motivée, ils ne prennent pas promptement les mesures nécessaires pour bloquer l’accès aux œuvres ou autres objets protégés concernés par la notification ou pour retirer ceux-ci de leurs sites internet (considérant 66 paragraphe 4 de la directive 2019/790).

[55] Article 17(1) paragraphe 2 de la directive 2019/790

[56] Article 12(1) Id

[57] Article 12(2) Id

[58] Article 12(3)(c) Id